Por Silvina Zimerman
En los últimos años se produjo una profunda transformación en la concepción y tratamiento de los Estados latinoamericanos en relación con los pueblos indígenas, producto de la cual se instauró un nuevo paradigma de protección de la diversidad cultural. Varios países de América Latina reformaron sus constituciones para reconfigurarse como Estados plurinacionales, interculturales o multiculturales, consagraron el deber de proteger y promover la identidad cultural de los pueblos indígenas, y los reconocieron como sujetos colectivos titulares de una protección especial. Entre otros, se reconocieron derechos particulares sobre el territorio y los recursos naturales, de consulta y participación, a la educación bilingüe e intercultural, garantías penales y procesales específicas y, en algunos casos, derechos de autonomía y una jurisdicción especial indígena.
A su vez, en el ámbito de la comunidad internacional y los sistemas de protección de los derechos humanos se vienen adoptando diversos instrumentos de protección específica como la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Además, los tratados generales de derechos humanos fueron reinterpretados en sucesivas ocasiones por sus órganos de control con el fin de contemplar las pautas culturales de los pueblos indígenas. Este escenario plantea numerosos retos para el sistema de administración de justicia y para los operadores jurídicos —fiscales, jueces y defensores—, quienes deben abordar los casos que involucran a estos pueblos con una nueva perspectiva que considere sus derechos, cosmovisión y pautas culturales, y adecuar los procedimientos legales para incorporar las garantías de derecho indígena, tales como los intérpretes, traductores, peritos culturales y las penas alternativas a la prisión.
En particular, los Ministerios Públicos Fiscales se encuentran interpelados para asumir un rol más activo en la visibilización de las aristas diferenciadas de los casos que involucran a los pueblos y comunidades indígenas y sus miembros, y en el desarrollo de acciones y estrategias tendientes a la realización efectiva de sus derechos específicos en el marco de los procedimientos legales que los involucran. Conjuntamente, deben orientar su actuación al cumplimiento de esos compromisos constitucionales e internacionales que constituyen, al mismo tiempo, obligaciones con la ciudadanía en general, y con los pueblos indígenas en particular, hacia la conformación de una sociedad pluralista, multiétnica e intercultural y de un sistema de administración de justicia capaz de responder adecuadamente a estas transformaciones.
Los siguientes documentos pretenden contribuir con la tarea de los fiscales en la detección y en el adecuado tratamiento de los casos que involucren a los pueblos indígenas y sus integrantes. Se trata de una selección de documentos que permiten conocer en profundidad las normas y los estándares internacionales de derechos humanos que deben ser cumplidos por los fiscales de la región, y también de materiales que orientan la actuación legal en distintos procedimientos. Se incluye también un libro, un artículo que permite reflexionar sobre las tensiones que enfrentan los tribunales de los países que reformaron sus constituciones a la hora de conciliar los derechos individuales con la protección de la diversidad cultural, un dictamen de la Procuración General de la Nación argentina al que remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el que se dispuso un importante estándar relativo a los desalojos de pueblos indígenas y un dictamen y una sentencia modelos en materia de derecho a la consulta y participación indígena.
1. Dimensiones del derecho a la tierra, al territorio y a los recursos naturales
- Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales (2009).
Este informe desarrolla de manera pormenorizada los estándares internacionales relativos al derecho a la tierra, al territorio y los recursos naturales, el derecho a la consulta y participación y el acceso a la justicia y la reparación, compilando la normativa interamericana y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana a la fecha del informe.
- Procuración General de la Nación, “Martínez Pérez, José Luis c/ Palma, América y otros s/ medida cautelar s/ casación” – dictamen PGN, 466/2013 (49-M)/CS1 (Corte Suprema de Justicia de la Nación 10 de noviembre de 2015).
Este dictamen al que remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina estableció estándares de relevancia para los casos en que se pretende ordenar desalojos de comunidades indígenas, puntualizando directivas concretas para los operadores de justicia.
2. Pautas de actuación de los operadores de justicia y de las fuerzas de seguridad en casos que involucran a pueblos indígenas y sus miembros
- México. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas (2013) disponible en: www.supremacorte.gob.mx.
Es un documento elaborado por la Corte Suprema de Justicia de México con el objetivo de orientar la actuación de los funcionarios judiciales para lograr identificar los casos relativos a los derechos de los pueblos indígenas y aplicar la normativa específica en la materia de manera respetuosa de sus derechos y para que se proteja la diversidad cultural. Apunta a que los pueblos indígenas puedan participar de los procedimientos legales con pertinencia cultural.
- Colombia. Defensoría del Pueblo. Unidad de Atención Integral a Víctimas de la Violencia, Protocolo de orientación y asesoría para las víctimas de violaciones de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario pertenecientes a pueblos indígenas, (2011).
El protocolo pretende proporcionar a los equipos psicojurídicos de la
Unidad de Atención Integral a Víctimas y a otros funcionarios herramientas para ejecutar acciones tendientes a adecuar la atención y orientación de las víctimas, a las especificidades culturales de los pueblos indígenas. El documento contiene recomendaciones de abordaje y metodologías de trabajo relativas a la incorporación del enfoque diferencial, el enfoque basado en la realización efectiva de los derechos humanos, el enfoque sobre la dimensión colectiva de los derechos, el enfoque comunitario y el participativo; recomendaciones sobre reparación individual y colectica, entre otros aspectos. Disponible en: http://hdl.handle.net/20.500.11788/1001
- Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de Perú, Protocolo de atención y orientación legal con enfoque intercultural dirigido a funcionarios del Perú, (2015).
El protocolo tiene como objetivo general mejorar las condiciones de acceso a la justicia de comunidades campesinas e indígenas a partir del desarrollo de pautas encaminadas a asegurar su adecuada atención y orientación legal vinculadas con: la interpretación intercultural de las normas legales, la atención especializada por funcionarios idóneos, la coordinación interinstitucional estatal, y la retroalimentación de la atención y la orientación en base al discurso de las comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas campesinas.
3. Interpretación sobre los derechos de los pueblos indígenas
- Manuel Salgado, Micaela Gomiz, Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas – Su aplicación en el derecho interno argentino (2010).
Este libro constituye una pieza fundamental para comprender el contenido de cada uno de los derechos reconocidos en el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales que constituye, a la fecha, el tratado internacional más avanzado en la materia y que debe ser complementado con las declaraciones de Naciones Unidas y de la OEA. Tiene la forma de un tratado comentado en el que se interpreta el articulado, se brindan definiciones sobre distintas categorías como “pueblos indígena”, “pueblo tribal”, “territorio” y se busca visibilizar su aplicación en el derecho interno.
- Courtis, Cristian, Apuntes sobre la aplicación del convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas por los tribunales de américa latina, Revista Sur, año 6, Número 10, São Paulo, (2009).
Este artículo explica los factores que incidieron para que en América Latina el Convenio 169 de la OIT se ratificara de manera generalizada. Realiza una selección de casos de la región en los cuales el instrumento fue aplicado y visibiliza sus distintos modos de uso en el marco de diferentes tipos de acciones y procedimientos legales, inclusive en procesos penales.
4. Tensiones entre los derechos individuales y la protección de la diversidad cultural
- BONILLA, D., “Los derechos fundamentales y la diferencia cultural. Análisis del caso colombiano”, en AAVV. Los Derechos Fundamentales, SELA 2001, Editores del Puerto (2003).
Este artículo aborda una de los desafíos más importantes para el derecho latinoamericano: cómo resolver la tensión entre la unidad cultural y diversidad cultural que existe al interior de los Estados-nación. Entre las tensiones más importantes pueden mencionarse: cómo conciliar los derechos de la libertad de las constitucionales liberales con el reconocimiento de la diversidad cultural, los derechos de autogobierno de los pueblos indígenas frente a Estados unitarios, homogéneos y con un único sistema legal, y la existencia de una jurisdicción indígena frente al sistema judicial.
5. Consulta y participación indígena frente a las leyes
- Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-030/08 sobre la Ley Forestal.
Dispone como obligatoria la consulta de las comunidades indígenas y tribales que pudieran afectarse con medidas de carácter legislativo y realiza un profundo desarrollo de estándares en relación a este derecho. Ello, en el marco de la sanción de la Ley Forestal en el año 2005, aprobada sin llevar adelante un procedimiento de consulta y participación con los pueblos y comunidades indígenas.
- PGN, C, 1490,XLVII, Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ Acción de inconstitucionalidad Gils Carbó, Alejandra Magdalena , 08/09/2014.
El caso desarrolla estándares novedosos en relación al deber de consulta y participación frente a la creación de un municipio, el impacto que esa nueva institucionalidad puede tener sobre la vida indígena, lo que origina el deber de consultar.
6. Criminalización de la lucha indígena
- Lenton, Diana, “El nuevo enemigo público. La criminalización de los mapuche”, Revista Anfibia, disponible en: http://revistaanfibia.com/ensayo/nuevo-enemigo-publico/
En esta ensayo Diana Lenton reflexiona sobre los mitos y los imaginarios construidos sobre el pueblo mapuche, especialmente sobre la construcción de un discurso institucional del mapuche como terrorista, retroalimentado por los medios de comunicación.
